Una emergencia que garantiza derechos

21 de marzo de 2020

Una emergencia que garantiza derechos


El Gobierno dictó la cuarentena total a través de un DNU
(Adrián Escandar)


 Por  Andrés Gil Domínguez


Usualmente en nuestro país la invocación de la emergencia en sus distintas facetas ha sido sinónimo de conculcación del sistema de derechos y de la división de poderes como forma de organización del poder. El intento de evitar la propagación de la pandemia global COVID-19 es la primera vez en nuestra historia reciente donde los mecanismos de emergencia previstos por la Constitución y los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional son utilizados para garantizar eficaz y útilmente los derechos fundamentales y derechos humanos colectivos y subjetivos.


El presidente Alberto Fernández mediante el dictado del decreto de necesidad y urgencia 297/2020 resolvió imponer un “aislamiento social, preventivo y obligatorio” desde el 20 de marzo hasta el 31 de marzo inclusive de 2020 para todas las personas que habiten en el país o se encuentren residiendo en el mismo de forma temporaria con el objeto de garantizar el derecho colectivo a la salud pública y los derechos subjetivos conexos o derivados (tales como la vida y la integridad física). Esto implica una regla cerrada con un antecedente y un consecuente preciso que se traduce de la siguiente manera: todas las personas que habitan la República Argentina deben permanecer en una residencia fija (la habitual o la que elijan antes de las 00:00 horas del 20 de marzo) desde el 20 al 31 de marzo de 2020 con expresa prohibición de concurrir a los lugares de trabajo y desplazarse por rutas, vías y espacios públicos.


El DNU 297/2020 prevé una serie de excepciones que las podemos dividir entre excepciones propiamente dichas y excepciones relacionadas con actividades y servicios esenciales. Las primeras habilitan a las personas que están en aislamiento a realizar “desplazamientos mínimos e indispensables” para aprovisionarse de artículos de limpieza, medicamentos y alimentos. Las segundas eximen del aislamiento y la prohibición de circular a las personas afectadas a las actividades y servicios declarados como esenciales en el marco de la emergencia pública sanitaria.


En el segundo grupo de excepciones se destaca la que posibilitan circular a las personas que deban asistir a integrantes de grupos vulnerables tales como discapacitados, familiares que necesiten asistencia, personas mayores de edad y niños, niñas y adolescentes como por ejemplo podría ser la provisión de alimentos y/o medicamentos y el resguardo de los regímenes de tenencia en los casos de padres separados. De esta manera, se cumplen con las obligaciones constitucionales y convencionales de proteger los derechos de los grupos vulnerables que no pueden ser desconocidos ni siquiera en el marco de la más grave emergencia.



También la norma habilita la circulación de las personas que deban atender una situación de fuerza mayor como podría ser un grave desperfecto en la provisión de luz o agua en una casa, un departamento o en la totalidad de un edificio que no pueden ser resueltos por las empresas prestatarias, en cuyo caso, podría concurrir un electricista, un plomero o un calderista.


Un aspecto fundamental del régimen de excepciones se encuentra en la habilitación de los comercios que puedan funcionar durante el aislamiento. Están facultados los supermercados mayoristas y minoristas, los comercios minoristas de proximidad que expendan productos de limpieza y alimentos (ej. pollerías, fiambrerías, kioscos, rotiserías, pequeños almacenes o despensas), las farmacias, las ferreterías, la provisión de garrafas, los servicios de lavandería, servicios postales y de distribución de paquetería y las veterinarias (en una gran medida que garantiza el derecho a la vida, a la salud, a la alimentación y a la ciudadanía de los animales no humanos domesticados).


También están dispensados de la regla prohibitiva el reparto a domicilio de alimentos, medicamentos, productos de higiene, de limpieza y otros insumos de necesidad. En contraposición está prohibida la apertura de locales, centros comerciales, establecimientos mayoristas y minoristas que requiera la presencia de personas (ni tampoco pueden realizarse eventos culturales, recreativos, deportivos, religiosos o de otra índole que impliquen concurrencia de personas) ¿Cómo juegan ambas preceptos? El reparto a domicilio está habilitado exclusivamente respecto de los comercios facultados por la norma para poder funcionar.


Otra excepción se vincula con el personal de los servicios de justicia de turno conforme lo establezcan las autoridades competentes. Al hablar de “turnos” el DNU 297/2020 impone el formato de feria judicial puesto que solo hay turnos cuando hay feria y no cuando solamente están suspendidos los plazos procesales por haberse declarado inhábiles los días y todos los juzgados (aunque con una dotación restringida) siguen funcionando.


El régimen de sanciones establecido se vincula con los delitos contemplados en el Código Penal relacionados con el incumplimiento de las órdenes dadas por una autoridad competente en general (el art. 239 del código penal que castiga con prisión de quince días a un año a la persona que resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal) o por una autoridad competente en particular (el art. 205 del código penal que sanciona con prisión de seis meses a dos años a la persona que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia). También contempla la detención y retención preventiva de los vehículos que circulen en infracción. Si una persona viola la regla de aislamiento impuesta la fuerzas de seguridad procederá de inmediato para hacer cesar dicha conducta y se dará intervención a la autoridad judicial competente; esto implica una clara diferencia con el estado de sitio, puesto que bajo dicho régimen, el Presidente está facultado para arrestar o trasladar a las personas sin que intervenga un juez competente.


La norma de emergencia protege a los trabajadores y trabajadoras del sector privado, quienes tendrán derecho al goce íntegro de sus ingresos habituales dentro de los términos que establecerá el Ministerio de Trabajo que deberá tener en cuenta el impacto de la pandemia en la totalidad del sector productivo. Una vez más, la disposición normativa tutela a un sector al cual la Constitución y los tratados sobre derechos humanos le deparan una protección especial.


El art. 10 del DNU 297/2020 recrea y garantiza el sistema federal argentino que fuera puesto en jaque por algunos gobernadores que “cerrando las fronteras provinciales” de manera unilateral conculcaron la igualdad de derechos de todas las personas que habitan las provincias y la prohibición de aduanas internas, por dicho motivo, las medidas que dicten las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios serán dispuestas en el marco del art. 128 de la Constitución argentina el cual dispone que los gobernadores son “los agentes naturales del Gobierno federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Nación”.


El principio de proporcionalidad es uno de los criterios de realización de los derechos fundamentales y los derechos humanos más utilizado por los tribunales constitucionales y cortes supremas. Dicho principio se compone de tres subprincipios que como una suerte de test escalonado debe ser superado por la medida legislativa que restringe un derecho fundamental o un derecho humano. Estos subprincipios son los siguientes: a) fin adecuado y conexión racional; b) necesidad; c) proporcionalidad en sentido estricto. El primero analiza si la restricción persigue un fin constitucionalmente posible protegiendo un derecho fundamental o un derecho humano y demostrando que los medios usados por la medida restrictiva están racionalmente conectados al fin para el cual la medida restrictiva ha sido diseñada. El segundo verifica que el legislador haya escogido de un universo integrado por todos los medios que pueden promover la medida restrictiva, aquel que menos restrinja el derecho en cuestión. El tercero observa si la vulneración causada al derecho por la medida adoptada excede el beneficio obtenido a través de ella mediante un proceso de ponderación considerado como un proceso analítico que ubica el fin de la medida restrictiva a un lado de la balanza y el derecho fundamental que restringe al otro lado de la misma con el objeto de ponderar el beneficio que se obtiene a través del fin adecuado y la vulneración del derecho causada.


El DNU 297/2020 persigue un fin constitucionalmente posible utilizando medios que no solo se conectan con la protección del derecho colectivo a la salud pública y los derechos subjetivos conexos o derivados sino que utiliza medios (el aislamiento social obligatorio) que ya fueron utilizados por otros Estados, también invoca la emergencia constituvencional, que en principio, es mucho más idónea que el estado de sitio y por último el beneficio de evitar la propagación de la pandemia tiene mucho mayor peso ponderado específico que la restricción temporal de la libertad de circulación.


Ahora todo depende del cumplimiento social, de la responsabilidad colectiva, de la empatía solidaria. El aislamiento va ser duro, sin dudas, muy duro pero no imposible.


El autor es profesor de derecho constitucional UBA-UNLPam