Sobre la delincuencia económica

24 de febrero de 2020

Sobre la delincuencia económica

Por Mariano Borinsky


La criminalidad económica conlleva una complejidad que supera ampliamente a los casos tradicionales que se encuentran dentro del mundo del derecho penal. Puesto que se entremezclan con la dinámica de las operaciones financieras, mercantiles y propias del sistema económico de cada país.


​La delincuencia económica afecta de modo decisivo los recursos del Estado y el correcto funcionamiento del mercado y la economía.


​En ningún otro sector como el de los delitos económicos se ve con tanta claridad la relación existente entre Economía y Derecho y el condicionamiento económico de la regulación jurídica. La forma jurídica depende ante todo y sobre todo de una determinada estructura económica.


Cabe destacar que en esta clase de delitos, la población en su totalidad se constituye en grupo vulnerable toda vez que las maniobras ilegítimas que desvían fondos del Estado impiden que el dinero sea utilizado para los fines previstos (vgr. necesidades públicas: educación, seguridad, salud y justicia). Por otra parte, el mismo Estado se ve afectado por la criminalidad económica ya que debilita su capacidad para resolver los problemas sociales que sufre el país. La persecución de estos delitos económicos incidirá de manera inmediata en la percepción que la comunidad tiene hacia las instituciones sociales, y además, permitirá al Estado contar con mayores recursos para cumplir con sus obligaciones en lo relativo al problema de la distribución. Las grandes maniobras de evasión tributaria, contrabando, lavado de dinero y fraude a la administración pública impiden al estado financiarse y elaborar políticas sociales que tiendan a paliar las necesidades de los menos privilegiados, eliminando así el principio de solidaridad, base de la organización social.


​Sin embargo, no debe efectuarse una absoluta identificación entre la delincuencia económica y lo que Edwin Sutherland denomina “delitos de cuello blanco“ -white collar criminality- en el ámbito de la criminología, más específicamente, en la sociología criminal de los Estados Unidos de América. Este último constituye el núcleo más llamativo y trascendente de la delincuencia económica, pero ésta no se agota en aquél. El “delito de cuello blanco” ha sido definido como el “delito perpetrado por una persona respetable y de alto estatus social en el ejercicio de su profesión”, según la definición del citado autor. Precisamente, el hombre de negocios que viola las leyes dictadas para regular los negocios no pierde, generalmente, dicho estatus entre sus socios comerciales. Se trata de delitos que, efectivamente, dañan, extensa e intensamente el “orden económico” de una sociedad. Pero los delitos que lesionan este orden económico no sólo son llevados a cabo por este tipo de personas, sirviéndose de su situación social y ocupacional. Hoy, el delito económico es más extenso, objetiva y subjetivamente. Así, el delito fiscal o el delito informático, por ejemplo, que caen dentro de esta clase de delitos, no requieren, para llegar a ser tales, ni que se cometan por personas de alto estatus ni con ocasión de desempeño del trabajo habitual.


​Los delitos económicos se distinguen del delito de cuello blanco, pues provienen de presupuestos analíticos diferentes, debido a que este último es una noción, sobre todo, sociológica, siendo su relación con el derecho (y el derecho penal económico, en particular) ambigua. En cambio, el delito económico depende estrechamente del desarrollo y de la extensión del derecho en el área de la economía: su existencia está ligada a la presencia de incriminaciones formales por la verificación de una transgresión a la ley positiva y no puede exceder ese ámbito. Precisamente por dicha ambigüedad es que el delito de cuello blanco genera preguntas e inquietudes y se encuentra más cerca de la política que del derecho. En este marco, no hay que olvidar la primacía de la política en las primeras formas de conocimiento criminológico. El delito de cuello blanco, entonces, no se limita al delito económico; es, en esencia, un delito señalado por la inmunidad.


​La criminalidad de cuello blanco tenía por finalidad no aminorar la incidencia o gravedad del delito, sino tratar de explicar el funcionamiento de la sociedad entera. El conocimiento de la delincuencia contra el orden socioeconómico redunda en el mejor conocimiento de ese orden y, por ende, de todo el sistema social. Y, viceversa, sólo a partir del análisis amplio de ese sistema se puede llegar al entendimiento de lo que significa aquella forma de delincuencia y a la implementación de estrategias político-criminales aptas para hacerle frente.


​La corrupción es un elemento a tener en cuenta, que entra en juego como uno de los grandes elementos de la criminología y la política, y que constituye la piedra angular en esta diferenciación que viene haciendo alusión entre el criminal convencional y el criminal de cuello blanco.


​La corrupción es la intersección entre el crimen y la política. Puede entenderse de un modo instrumental, como el medio técnico inmediato por el cual la delincuencia económica se despliega. La misma es el establecimiento de modos criminales de hacer política que se expresan en la apropiación por algunos de lo que es público, vale decir, de todos.


La corrupción es un proceso social genérico, ubicuo en el tiempo y en el espacio y, por lo tanto, imposible de eliminar, proceso que va de la mano, de otro proceso, también paradigmático en América Latina respecto de la particular construcción de las relaciones sociales y políticas: la exclusión social.


​Otro aspecto a destacar de la delincuencia socioeconómica es la actividad económica empresarial. Las características de este ámbito generan cuestiones específicas por cuanto la empresa actúa como estructura compleja, jerarquizada, en la que los centros de decisión aparecen, a menudo, alejados de los agentes ejecutores. Además —como se tipifican comportamientos de sujetos que intervienen en el tráfico económico desde posiciones fuertemente formalizadas— es frecuente la configuración de estos delitos como especiales. En este punto resulta fundamental la redacción de un Nuevo Código Penal que sistemático 900 leyes especiales, que se encuentra actualmente a estudio del Honorable Senado de la Nación. A ello se suma, que en ocasiones, la problemática de los delitos especiales se superpone a la suscitada por la actuación de personas jurídicas. En algunos casos se provocan conocidas lagunas de punibilidad si quien realizó el comportamiento típico no reúne las características exigidas por la ley para el sujeto activo. No podrá responder como autor, ni como partícipe si nadie lo hace a título de autor, en virtud de la accesoriedad de la participación. Hacer frente a estos supuestos exige o bien incluir cláusulas particulares de extensión de la autoría en cada uno de los delitos en que se estime necesario, o bien introducir una regla general que regule de forma global la actuación en lugar de otro, o bien prever la responsabilidad penal de las personas jurídicas.


​Al repasar la faceta histórica de la criminalidad económica, se observa y es indiscutible la tendencia cada vez mayor del Estado a intervenir en la vida económica. En el fondo de esta tendencia está el convencimiento profundo, cada vez más arraigado en las clases dirigentes, del fracaso del modelo económico capitalista puro, incapaz de asegurar su supervivencia con el automatismo de los mecanismos de la economía de mercado. Precisamente la principal característica de los sistemas económicos capitalistas —al hilo de la experiencia de Roosevelt en Estados Unidos de América en los años 30, surgen en los países europeos occidentales tras la Segunda Guerra Mundial— ha sido la intervención del Estado en la vida económica, bien al lado de la iniciativa privada, bien sustituyéndola de un modo más o menos amplio.


Esta creciente intervención del Estado en materia económica es lo que da origen al Derecho Penal Económico, definido como el conjunto de normas que protegen el orden económico, que tiene una doble perspectiva en función del predominio de aspectos dirigistas (intervencionistas en la economía) o liberales. Delito económico en sentido estricto es la infracción jurídico-penal que lesiona o pone en peligro el orden económico entendido como la regulación jurídica del intervencionismo estatal en la economía de un país.

​Algunos autores prefieren las denominaciones de “Derecho penal de la empresa” o “Derecho penal de los negocios”, como especies del derecho penal económico, y con un concepto más amplio que este último. La empresa es el motor del sistema económico actual, lo que no excluye que deba destacarse además una importante restricción a la autonomía de la voluntad de las personas físicas, ya que en un mundo globalizado las empresas multinacionales y no los Estados o las alianzas entre estos serán las que gobiernen el mundo de los negocios.


​En el concepto tradicional de Derecho Penal Económico, la intervención del Estado a través del ejercicio de su poder punitivo en el ámbito de las relaciones económicas no fue desconocida en otras épocas anteriores. Ya en el derecho romano se preveían sanciones para los que especulaban con los precios de los cereales o evadían impuestos, e iguales medidas punitivas se preveían en la Edad Media para los que infringían las normas sobre calidad o precio de los productos en los mercados. También se observa en la Edad Moderna la existencia de disposiciones legislativas vinculadas con los monopolios y en el siglo XX vuelve a surgir el intervencionismo estatal en la economía, favorecido por la crisis económica que se sucede entre las dos guerras mundiales. Estas razones coyunturales son las que determinaron la aparición de una legislación penal excepcional, destinada a sancionar con graves penas las infracciones en materia de tráfico de divisas, formación de precios, etc.; que luego se reconvierte en una regulación jurídico-punitiva más amplia de todo el sector económico con una vocación de permanencia, en atención al desmesurado crecimiento económico de la producción, no respaldado por necesidades objetivas, al aumento de las industrias bélicas, la continua inflación, las crisis económicas con reivindicaciones sectoriales, convirtiendo al sistema de la economía de mercado en una jungla en la que no se respetaban las reglas del juego básicas de la economía capitalista, amenazando su supervivencia. El Estado se ve obligado a intervenir, y pasa así de mero espectador de la vida económica a principal protagonista: de Estado liberal a Estado social.


Los economistas han afirmado convincentemente que muchas reglamentaciones económicas estaban impidiendo la competencia y manteniendo altos los precios en lugar de bajos. La consolidación de un sistema de economía de mercado debe necesariamente suponer la revalorización de la disciplina fiscal y la defensa de la competencia.


​El derecho penal económico, en un sentido amplio, como la protección del orden económico entendido como la regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios. A su vez, el “Delito económico” es aquella conducta que lesione o ponga en peligro la regulación jurídica en alguna de las citadas facetas: producción, distribución y consumo de bienes y servicios. De este modo, según la añeja propuesta de Liendemann, el delito económico sería “aquel acto punible que se dirige contra el conjunto de la economía o contra ramas o elementos de la misma funcionalmente relevantes”, erigiéndose la lesividad para lo colectivo en el criterio diferencial básico con respecto a los delitos patrimoniales.


​Para otro autor, derecho penal económico en sentido restringido abarca los delitos que afectan la actividad de intercambio de bienes y servicios (derecho aduanero, derechotributario, régimen cambiario) y en sentido amplio, quedarían abarcados los delitos fiscales, los fraudes de subvenciones, los delitos cometidos en el seno de instituciones bancarias, financieras y cambiarias, los delitos vinculados al funcionamiento de empresas privadas de seguros, los delitos contra la seguridad social, balances falsos, la competencia desleal, los delitos en el comercio exterior, los delitos ecológicos.


​Hay tres características del derecho penal económico: dispersión (los delitos económicos están tipificados en leyes especiales); mutabilidad (las normas penales económicas se relacionan con la situación económica de cada país); rigor (atendiendo a las repercusiones sociales de los ilícitos económicos, se amplía o diversifica el arsenal punitivo del sistema tradicional).


​En el ámbito de la delincuencia socioeconómica se procede identificar tres categorías de bienes jurídicos supraindividuales:

1) institucionalizados de titularidad individual o individualizable (por ej., capacidad recaudatoria o recursos de la hacienda pública);


2) supraindividuales que constituyen elementos básicos del sistema (por ej. medio ambiente), y;


3) colectivos o sociales funcionalmente necesarios para la defensa de otros individuales (por ej. transparencia del mercado de valores).


​Los delitos económicos en sentido estricto serían, únicamente, los que atentan contra la determinación o formación de los precios, los delitos monetarios, el contrabando y las infracciones fiscales. En sentido amplio, los que afectan bienes jurídicos patrimoniales individuales y que afectan además la regulación de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios entre los que se incluyen los de insolvencia, competencia ilícita, abuso de crédito, estafa, fraudes alimenticios, delitos laborales, relacionados con sociedades mercantiles, receptación, malversación de caudales públicos, cohecho, apropiación indebida, falsedad de documentos, entre otros.


​El concepto limitado del derecho penal económico abarca aquellas partes del derecho penal que tutelan primordialmente el bien constituido por el orden económico estatal en su conjunto y, en consecuencia, el flujo de la economía en su organicidad, en una palabra la economía nacional. En tanto este organismo económico se halla, como valor supraindividual, preponderantemente institucionalizado y ordenado, dirigido y vigilado por vía de las medidas administrativas —con lo cual se verifica la política económica—, la materia alcanzada por la definición es el derecho(penal) económico administrativo. Al derecho penal económico en este sentido restrictivo corresponde una concepción del derecho económico como derecho de la dirección de la economía por el Estado.


​Otra visión define al “delito económico” como las infracciones penales que se cometen explotando el prestigio económico o social, mediante el abuso de las formas y las posibilidades de configurar los contratos que el Derecho vigente ofrece. O al abusar de los usos y las razones de la vida económica basados en una elevada confianza. Infracciones penales que, de acuerdo con la forma que se cometen y las repercusiones que tienen, son idóneas para perturbar o poner en peligro, por encima del perjuicio de los particulares, la vida o el orden económico.


​El derecho penal económico es, sin duda, una parte muy importante del moderno derecho penal y quizás una de las partes que tengan más futuro. Pero todavía falta una elaboración doctrinal (e incluso, hoy en día, legal) capaz de decir con certeza cuál es la extensión, contenido y límites que debe tener este sector del derecho penal. El problema tiene sus raíces fuera del derecho penal y que, por lo tanto, mal se puede solucionar sólo con el derecho penal, si éste no va acompañado de reformas más radicales de la realidad social, política y económica. La citada advertencia da justificación al carácter interdisciplinario de la presente investigación en un ámbito un poco más acotado que el de la delincuencia económica: el del derecho penal tributario y más específicamente, del fraude fiscal.


​Lo que sí está claro es que el derecho penal económico se define en relación con un objeto de carácter político-criminal: la prevención de la criminalidad económica.


​Así, parte de la doctrina sostiene que para superar el riesgo de entrar en una dinámica punitiva expansionista, desconocedora de garantías, se propone, una especie de derecho penal de dos velocidades: el derecho penal clásico, adornado de las tradicionales garantías, se reservaría para los (“clásicos”) delitos castigados con penas privativas de libertad, mientras que procedería flexibilizar (en lo garantista y en lo dogmático) el derecho penal económico.


​El orden socioeconómico que se pretende tutelar no es un orden idílico, sino conflictivo y reaccionario a las regulaciones legales que puedan conculcar los intereses sectoriales subyacentes; es un orden que se caracteriza por los principios de la propiedad privada y el de la libertad económica, entre otros, que son los principios fundamentales del orden capitalista. Cualquier intento de regularlo y/o cambiarlos sin cambiar al mismo tiempo la estructura que lo condiciona, está destinado al fracaso. El derecho penal debe cambiar en la medida en que la sociedad a la que sirve también cambie. Y es lógico que a una sociedad configurada democráticamente corresponda también un derecho penal capaz de proteger penalmente sus instituciones democráticas.


​Si el derecho penal es sólo la superestructura represiva de todo un sistema de control social puesto al servicio de un entramado de intereses económicos, políticos y sociales, está claro que sólo la transformación democrática de estos intereses determinará un cambio del sistema total. El derecho penal tiene en este proceso de cambio una función muy modesta: procurar no entorpecerlo con normas disfuncionales al mismo y preparar el terreno para que la solución a los conflictos económicos y sociales no sea sólo una cuestión de un derecho penal mejor, sino también y sobre todo, de “algo mejor que el derecho penal”.


El autor es juez de la Cámara Federal de Casación Penal, Doctor en Derecho Penal UBA, Presidente Comisión Reforma Codigo Penal, Co-Director del Posgrado en Derecho Penal Tributario UBA; Profesor Universitario UBA, Austral, Di Tella, ex Fiscal General Penal Económico; Autor de “Derecho Penal Económico y de la Empresa”; “Fraude fiscal”; entre otras